การให้เหตุผลในตัวบท

กฎหมายไทยแต่โบร่ำโบราณ โดยเฉพาะกฎหมายตราสามดวงนั้น มักระบุเหตุผลที่ตราบทบัญญัตินั้น ๆ ไว้ในบทบัญญัติด้วย เช่น กฎหมายตราสามดวง กฎหมายลักษณะผัวเมีย มาตรา 67 ว่า "ภรรยาสามีมิชอบเนื้อพึงใจกัน จะหย่ากันไซร้ ตามน้ำใจเขา เหตุว่าเขาทั้งสองสิ้นบุญกันแล้ว จะจำใจให้อยู่ด้วยกันนั้นมิได้"[40] ซึ่งการให้เหตุผลในตัวบทกฎหมายด้วยเช่นนี้ยังเป็นที่นิยมมาถึงในสมัยร่างกฎหมายลักษณะอาญาและประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ด้วย ขณะที่การบัญญัติกฎหมายในปัจจุบันจะไม่พึงกระทำเช่นนั้นเด็ดขาด ดังที่ ชาร์ล-ลูอี เดอ เซอกงดา ผู้เป็นบารงแห่งแบรดและมงแตสกีเยอ (Charles-Louis de Secondat, baron de La Brède et de Montesquieu) หรือที่รู้จักกันในชื่อ "มงแตสกีเยอ" (Montesquieu) นักคิดนักเขียนทางการเมืองชาวฝรั่งเศส ว่า[41] [42]

"กฎหมายนั้นไม่สมควรจะบัญญัติในเชิงอภิปราย การให้เหตุผลรายละเอียดแห่งการบัญญัติกฎหมายนั้น ๆ เป็นเรื่องเสี่ยงภัยโดยแท้ เพราะการให้เหตุผลดังกล่าวย่อมเปิดช่องให้เกิดการโต้แย้งขึ้นได้"

หยุด แสงอุทัย ศาสตราจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ กล่าวถึงการให้เหตุผลในตัวบทกฎหมายในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่า[43]

"กฎหมายที่บัญญัติขึ้นในสมัยเก่า ๆ นั้น ในบางบทบางมาตราได้เขียนอธิบายเหตุผลของการที่บัญญัติข้อความเช่นนั้นไว้ในบทมาตรานั้นเอง แม้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เองก็เคยเขียนเหตุผลไว้ในบทมาตราเหมือนกัน แต่ผู้เขียนจำได้เพียงมาตราเดียว คือ มาตรา 204 ซึ่งใช้คำว่า '...ลูกหนี้ได้ชื่อว่าผิดนัด เพราะเขาเตือนแล้ว' เป็นเหตุผลซึ่งไม่สมควรจะใส่ไว้ในกฎหมาย สำหรับบทกฎหมายนั้นความสำคัญอยู่ที่ว่าลูกหนี้ผิดนัดหรือไม่เท่านั้น ตามที่กล่าวมาแล้วหมายความว่า ไม่สมควรที่บทมาตราต่าง ๆ จะบัญญัติถึงเหตุผลของการที่มีบทบัญญัตินั้นขึ้น เพราะการให้เหตุผลของการที่ควรมีบทบัญญัติขึ้นนี้ควรจะเป็นเรื่องที่ผู้เสนอกฎหมายที่จะอธิบายต่อองค์การที่จะอนุมัติให้บัญญัติกฎหมายมากกว่า เช่น เป็นหน้าที่ของคณะรัฐมนตรีที่เสนอกฎหมายต่อสภาผู้แทนฯ ที่จะอธิบายเหตุผลการบัญญัติกฎหมายนั้นให้สภาผู้แทนฯ ทราบ เป็นต้น แต่การที่จะไปเขียนไว้ในบทมาตรานั้นย่อมจะเป็นการฟุ่มเฟือย บทมาตราต่าง ๆ ของกฎหมายควรจะมีข้อความสั้น ๆ กะทัดรัด อ่านง่าย เข้าใจง่าย เช่น จะต้องห้ามการอย่างไรก็เขียนห้ามไว้ ไม่จำเป็นต้องเขียนอธิบายว่า ทำไมจึงต้องมีบทบัญญัติห้ามการกระทำเช่นว่านั้น ข้อที่ควรระลึกมีว่า อย่าเอาเหตุผลในการบัญญัติกฎหมายไปปนกับเหตุผลของข้อความซึ่งอาจใส่เพื่อความชัดเจนได้ เช่น เมื่อพูดถึงวิกลจริต ก็อาจเขียนเหตุแห่งการวิกลจริตลงได้..."

ทั้งนี้ มาตรา 204 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ดังที่ หยุด แสงอุทัย อ้างถึงนั้น มีข้อความเต็ม ๆ ดังต่อไปนี้ โดยมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม พ.ศ. 2468 ตราบทุกวันนี้

"ถ้าหนี้ถึงกำหนดชำระแล้ว และภายหลังแต่นั้นเจ้าหนี้ได้ให้คำเตือนลูกหนี้แล้ว ลูกหนี้ยังไม่ชำระหนี้ไซร้ ลูกหนี้ได้ชื่อว่าผิดนัด เพราะเขาเตือนแล้ว

ถ้าได้กำหนดเวลาชำระหนี้ไว้ตามวันแห่งปฏิทิน และลูกหนี้มิได้ชำระหนี้ตามกำหนดไซร้ ท่านว่าลูกหนี้ตกเป็นผู้ผิดนัดโดยมิพักต้องเตือนเลย วิธีเดียวกันนี้ท่านให้ใช้บังคับแก่กรณีที่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าก่อนการชำระหนี้ซึ่งได้กำหนดเวลาลงไว้อาจคำนวณนับได้โดยปฏิทินนับแต่วันที่ได้บอกกล่าว"

ความเห็นในงานแปล

เนื่องจากประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้ร่างเป็นภาษาอังกฤษก่อนแล้วแปลออกเป็นภาษาไทย โดยหน้าที่แปลนี้ตกเป็นของ "คณะกรรมการตรวจภาษา" ซึ่งประกอบด้วยนักปราชญ์ราชบัณฑิตผู้คุณวุฒิทางภาษาหลายคน บทบัญญัติดั้งเดิมของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์จึงเป็นภาษาอันสุนทร ถูกต้องตามไวยากรณ์ไทยที่ดี และสละสลวยมาก ถึงขนาดที่บางบทบัญญัติมีรับส่งสัมผัสนอกสัมผัสในอย่างร้อยกรองด้วย[44] เช่น มาตรา 15 วรรคหนึ่ง ซึ่งยังใช้บังคับอยู่ถึงปัจจุบัน ที่ต้นฉบับภาษาอังกฤษว่า และแปลเป็นภาษาไทยว่า

"Personality begins with the full completion of birth as a living child and ends with death."

"สภาพบุคคลย่อมเริ่มแต่เมื่อคลอดแล้วอยู่รอดเป็นทารก และสิ้นสุดลงเมื่อตาย"

นอกจากนี้ คณะกรรมการตรวจภาษายังเป็นที่สรรเสริญในเรื่องบัญญัติศัพท์ทางกฎหมาย ซึ่งแตกต่างจากวิชาการสาขาอื่นที่มักทับศัพท์ไปโดด ๆ ในประการนี้ ธานินทร์ กรัยวิเชียร นายกรัฐมนตรีคนที่ 14 แห่งประเทศไทย และอดีตผู้ำพิพากษาศาลฎีกา ว่า[45]

"...วงการวิชาชีพกฎหมายของเรามีความรู้สึกในทางชาตินิยมอย่างแนบแน่นในทรวงอกและซาบซึ้งในดวงใจ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ศัพท์กฎหมายของเรา เราบัญญัติศัพท์ของเราขึ้นเอง แต่ละคำมักจะแสดงความเป็นไทยอยู่เสมอ ไม่มีสาขาวิชาชีพอื่นใดจะเทียบเทียมได้เลย...ในสาขานิติศาสตร์นั้น มีการใช้ศัพท์ต่างประเทศน้อยที่สุด เท่าที่ปรากฏแทบจะเรียกว่านับจำนวนศัพท์เหล่านี้ได้ ขณะนี้ก็มีคำว่า 'เช็ค' (cheque), 'คอมมิวนิสต์' (communist), 'ทรัสต์' (trust), 'เครดิตฟองซิเอร์' (Crédit Foncier) และ 'บิลออฟเลดดิง' (bill of lading)[46] เป็นอาทิ...

โดยปกติ ในกรณีใดก็ตามที่เราสามารถคิดคำไทยขึ้นใหม่ได้ เราก็มักจะจัดทำทันที คำที่เป็นศัพท์กฎหมายที่คิดค้นขึ้นใหม่เพื่อใช้กับหลักกฎหมายใหม่ ๆ มีเป็นจำนวนมาก เช่น 'จัดการงานนอกสั่ง' (management of affairs without mandate), 'ลาภมิควรได้' (unjust enrichment), 'ละเมิด' (tort) และ 'ลิขสิทธิ์' (copyright) เป็นต้น บางคำคิดค้นขึ้นแล้วเห็นว่าไม่เหมาะสม ก็ได้จัดการเปลี่ยนแปลงใหม่ อาทิ...คำว่า 'obligation' ในชั้นแรกแปลว่า 'พันธธรรม' ต่อมาแปลใหม่ว่า...'หนี้' ดังที่เห็นอยู่ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพสอง...คำว่า 'public order' หรือ 'public policy' นั้น เดิม...ใช้คำว่า 'รัฐประศาสนโบายหรือความปลอดภัยแห่งบุคคลฤๅทรัพย์สิน'...[ก่อนจะเปลี่ยนเป็น] 'ความสงบราบคาบของประชาชน' [และ] ปัจจุบันใช้คำว่า 'ความสงบเรียบร้อยของประชาชน'

คำว่า 'เจ้าพนักงานรักษาทรัพย์' ก็มีการโต้เถียงกันว่า ทรัพย์นั้นไม่มีเจ็บป่วย จึงไม่ควรใช้คำว่า 'รักษา' ในปัจจุบันจึงใช้คำว่า 'เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์' ซึ่งตรงกับคำในภาษาอังกฤษว่า 'official receiver' แทน

ในการคิดค้นศัพท์ใหม่ขึ้นใช้ มีข้อพิจารณาอยู่บางประการ กล่าวคือ...คำภาษาอังกฤษที่ว่า 'pattern of courtship' ท่านผู้รู้ท่านหนึ่งแปลว่า 'กระสวนแห่งการเว้าวอน' เราต้องยอมรับกันว่า คำไทยใหม่นี้ไพเราะมาก แต่มีใครบ้างที่จะทราบความหมายของคำนี้ทันทีที่ได้อ่านได้ฟัง...ถ้าใช้คำว่า 'วิธีการเกี้ยว' ทุกคนต้องเข้าใจทันที...

ในทำนองเดียวกัน คำว่า 'sensory feeling' น่าจะแปลว่า 'ความรู้สึกทางสัมผัส' แทนที่จะแปลว่า 'เวทนารมณ์เชิงเพทนาการ' คำว่า 'centralisation' บางท่านแปลว่า 'สังเกนทร์'...คำว่า 'decentralisation' บางท่านแปลว่า 'วิเกนทร์' แทนที่จะใช้คำว่า 'การแยกอำนาจ' หรือ 'การกระจายอำนาจ'...

ถ้อยคำที่แปลมาอย่างวิจิตรพิสดาร แต่หมดความนิยมไปแล้ว และมีคำใหม่มาแทนที่ก็มี เช่น 'psychology' เดิมแปลว่า 'อัธยาตมวิทยา' ปัจจุบันแปลว่า 'จิตวิทยา', 'university' เดิมแปลว่า 'ปัจฉิมศึกษาสถาน' ปัจจุบันแปลว่า 'มหาวิทยาลัย' เป็นต้น"

แม้จะได้รับคำเชิดชูว่าบทบัญญัติหลายบทมีลักษณะทางภาษาที่ดีดังกล่าวข้างต้น ทว่า หลายบทบัญญัติที่ "คณะกรรมการตรวจภาษา" แปลผิดพลาด และยังใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน เช่น มาตรา 443 วรรคหนึ่ง ที่ต้นฉบับภาษาอังกฤษว่า และแปลเป็นภาษาไทยว่า

"In the case of causing death, compensation shall include funeral and other necessary expenses.

"ในกรณีทำให้เขาถึงตายนั้น ค่าสินไหมทดแทน ได้แก่ ค่าปลงศพ รวมทั้งค่าใช้จ่ายอันจำเป็นอย่างอื่น ๆ อีกด้วย

ธานินทร์ กรัยวิเชียร นายกรัฐมนตรีคนที่ 14 แห่งประเทศไทย และอดีตผู้ำพิพากษาศาลฎีกา วิจารณ์เกี่ยวกับการแปลมาตรา 443 วรรคหนึ่ง ข้างต้น ว่า[47]

"...ต้นฉบับภาษาอังกฤษใช้คำว่า 'shall include' ถ้าหากจะแปลเป็นภาษาไทยให้ถูกต้อง น่าจะแปลว่า 'รวมตลอดทั้ง' แทนที่จะแปลว่า 'ได้แก่' เมื่อแปลผิดเช่นนี้แล้ว ตามหลักของการตีความกฎหมายเราต้องถือฉบับภาษาไทยเป็นสำคัญ ผลที่ตามมา คือ การทำให้บุคคลอื่นตายนั้นต้องจ่ายค่าเสียหายน้อยกว่าการทำให้ผู้อื่นบาดเจ็บเสียอีก เพราะในกรณีที่ตาย เรียกได้แต่เฉพาะค่าปลงศพและค่าใช้จ่ายอันจำเป็นอย่างอื่นเท่านั้น ค่าทำขวัญเรียกไม่ได้ ค่าเสียหายอื่นก็เรียกไม่ได้...

อนึ่ง ยังมีมาตรา 218 วรรคหนึ่ง ที่แปลผิดดุจกัน โดยต้นฉบับภาษาอังกฤษว่า และแปลเป็นภาษาไทยว่า

"When the performance becomes impossible in consequence of a circumstance for which the debtor is responsible, the debtor shall compensate the creditor for any demage arising from the non-performance..

"ถ้าการชำระหนี้กลายเป็นพ้นวิสัยจะทำได้ เพราะพฤติการณ์อันใดอันหนึ่งซึ่งลูกหนี้ต้องรับผิดชอบไซร้ ท่านว่า ลูกหนี้จะต้องใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่เจ้าหนี้ เพื่อค่าเสียหายอย่างใด ๆ อันเกิดแต่การไม่ชำระหนี้นั้น

โดยในทางกฎหมาย คำว่า "damage" หมายความว่า "ความเสียหาย" ขณะที่ "damages" หมายความว่า "ค่าเสียหาย" แต่คณะกรรมการตรวจภาษาแปล "damage" ผิดเป็น "ค่าเสียหาย" แทน ("...เพื่อค่าเสียหายอย่างใด ๆ อันเกิดแต่การไม่ชำระหนี้") และธานินทร์ กรัยวิเชียร ก็ได้แสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับมาตรา 218 วรรคหนึ่ง นี้อีกว่า[48]

"ถ้าหากเปลี่ยนคำว่า 'ค่าเสียหาย' เนื้อความในตัวทบทภาษาไทยจะชัดเจนและสอดคล้องต้องกับความในตอนต้นและความที่ตามมาเป็นอย่างดี เรื่องนี้ พิจารณาอีกแง่หนึ่งก็น่าเห็นใจผู้แปลซึ่งอาจไม่ใช่นักกฎหมาย หรือเป็นนักกฎหมายแต่อาจไม่สันทัดในศัพท์กฎหมายของอังกฤษ เพราะคำสองคำนี้ใกล้เคียงกันมาก แต่เมื่อแปลผิด ย่อมทำให้ผู้อ่านงุนงง...

นอกจากนี้ มีบทบัญญัติหลายบทที่คณะกรรมการตรวจภาษาแปลมา อ่านแล้ว "ไม่รู้เรื่อง" และ "ไม่เข้าใจ" เช่น มาตรา 981 วรรคหนึ่ง ที่ยังคงใช้อยู่ในปัจจุบัน ซึ่งต้นฉบับภาษาอังกฤษว่า และแปลเป็นภาษาไทยว่า

"A party who has sent one duplicate for acceptance must indicate on the other duplicate the name of the person in whose hands this duplicate will be found. That person is bound to give it up to the lawful holder of another duplicate.

"คู่สัญญาซึ่งส่งคู่ฉีกฉบับหนึ่งไปให้เขารับรอง ต้องเขียนแถลงลงในคู่ฉีกฉบับอื่นว่า คู่ฉีกฉบับโน้นอยู่ในมือบุคคลชื่อไร ส่วนบุคคลคนนั้นก็จำต้องสละตั๋วให้แก่ผู้ทรงโดยชอบด้วยกฎหมายแห่งคู่ฉีกฉบับอื่นนั้น

ธานินทร์ กรัยวิเชียร ให้ความเห็นว่า[48]

"...ขอรับสารภาพว่า อ่านแล้วไม่เข้าใจทั้งฉบับภาษาไทยและต้นฉบับภาษาอังกฤษ ถ้อยคำที่มีส่วนทำให้ฉงนมากเห็นจะได้แก่คำว่า 'คู่ฉีกฉบับอื่น' และ 'คู่ฉีกฉบับโน้น' ทั้งถ้อยคำในตัวบทภาษาไทยบ่งแสดงว่าอาจมีคู่ฉีกถึงสามฉบับ แต่ในภาษาอังกฤษดูเสมือนมีเพียงสองฉบับเท่านั้น